甘肃雷诺事务所 雷 声

摘 要

本文以行政执法证据收集的逻辑完整与统一为目标，提出行政执法证据结构化的课题和方法，同时引进数学建模的理论，通过对中华文明经典哲学思想五行模型进行数学论证，得出五行模型能够非常有效地适用于结构化后的行政执法证据的收集的结论，并对如何通过五行模型实现行政执法证据收集的操作提出具体方案，以期为行政执法证据收集构建一套较新的和较为系统的方法论。

关键词：行政执法证据；结构化；数学建模；五行学说；证据收集

ABSTRACT

This article aims at the logical integrity and unity of administrative enforcement evidence collection. Put forward the subject and method of structured law enforcement evidence. At the same time to introduce the theory of mathematical modeling. Through the mathematical proof of the Five-Elements model of the philosophical thought of Chinese civilization, who can draw the conclusion that the Five-Elements model can be very effectively applied to the collection of structured administrative enforcement evidence and put forward how to implement the specific plan of the administrative enforcement evidence collection operation through the Five-Elements model. With a view to the administrative enforcement evidence collection to build a newer and more systematic methodology.

Key Words: Administrative enforcement evidence; structured; Mathematical modeling; Five-Elements theory; Evidence collection

行政执法的核心在于证据收集。以审判为中心的司法体制改革更是把证据的收集与使用提高到其应有的地位上，作为判定案件的核心因素。证据收集工作贯穿于行政程序与行政诉讼两个阶段。我国没有建立行政程序证据规则，在行政程序和行政诉讼中均统一适用行政诉讼证据规则 。无论从行政机关的证据收集、认定与提交责任上，还是从行政诉讼的证据标准与裁判依据上，抑或行政程序案卷的证据锁定上，都是围绕证据这个核心进行的，只有聚焦于证据收集这个支点，才能抓住行政执法的关键 。在行政执法程序中有效地收集证据，实际上已经完成了行政诉讼应诉的各项准备，并且完全符合行政执法法制审核制度试点工作的精神 。行政执法证据收集如此重要，必须保证整个证据收集工作的逻辑完整与统一，而实现这一目的最佳方式就是通过数学建模。

一、行政执法证据收集建立数学模型并实现逻辑完整与统一的要件

1.对行政执法证据分类结构化的要求

笔者结合多年政府法律业务律师执业经验认识到，要对行政执法证据收集建立数学模型，首先需要对行政执法证据进行科学的结构化分类。结构化分类不是按行政诉讼法规定的书证、物证、视听资料等种类进行分类，也不能按直接证据、间接证据等学理来分类。传统的证据分类在证据的收集中只能起到对单个证据的识别和对证明力的把握作用，而结构化的分类则可以让各类证据有序、有层次、关联、互动并可被准确定位。信息的结构化也是数学建模的基础性条件。

2.对证据收集系统性、变动性和关联性的要求

行政执法证据收集是个系统工程，一定要用系统论的思想来处理才能保证逻辑完整与统一。同时，这又是个不断变动的系统，变动的各结构化了的证据类别之间须有高强的关联性。

3.对证据收集可控制和可观测的要求

证据收集的逻辑完整与统一还应满足控制论的要求。美国数学家鲁道夫·卡尔曼（Rudolf Kalman）提出系统的能控性和能观性理论，即只有状态完全可控的系统才具有最优控制规律，并且只有状态完全可观测的系统，它的状态变量才能有最佳估计 。行政执法证据收集这个系统也应满足可控制和可观测的要求，否则无法对其进行观测评价并通过信息输入施以有效控制。

二、五行模型映射并满足了行政执法证据收集逻辑完整与统一的各要件

1. 五行学说系中华文明经典的哲学思想，是一种朴素而又高度抽象的系统论。用木、火、土、金、水的相互作用和不断运动，总括自然界的一切物质及其运动秩序。五行的相互作用包括相生、子病及母（简称及母）、相克、相侮。相生即前一行对后一行有资生和促进的作用；相生各行的逆向关系称及母，即五行中后一行出现问题，反向对前一行产生不利影响；五行的隔行顺时针关系为相克，即一行对另一行有制约和克服的作用；相侮指当系统出现问题时，将出现后行对前行的隔行反克。由此可见，五行是结构化的元素分类，五行中的某一行和任何其他四行之间都有高强的关联关系。

2. 任何一种科学的思维模型在逻辑上均为自身统一且无矛盾的体系，并可以找到同构或同态的数学结构。如果用矩阵表示五行思维模型，由相生矩阵可以自乘出及母矩阵、相克矩阵、相侮矩阵和单位矩阵。同时其他每个矩阵通过自乘也可以得到循环群中另外的矩阵，这个群对乘法运算封闭。这种数学结构，对应着五行所描述的状态在周而复始地不断循环。由于五行连接属强连接矩阵，不可能从数学结构上将其分解为独立的子系统组合，所以五行是一个不可分的整体。通过数学矩阵模型还可以进一步证明，五行是一个可以控制和可以观测的系统，符合现代控制论理论的要求 。

三、行政执法证据的结构化分类

笔者经对近三年全国各级法院公布的行政执法案件进行抽样，对举证、质证和认证环节的证据进行分类分析，用系统论的思维方式，对作为诉讼核心信息的证据进行结构化的分类，发现行政执法证据可以分为五类。这一分类方式在之前的理论和实务界从未被提及，笔者在此大胆提出肯请学界专家批评指正。

1. 关于执法主体（含管辖）的证据。行政执法始于行政行为开始时，而执法主体是行政行为的发起者，所以将执法主体作为结构化证据的第一类。执法主体包括执法主体所在的行政机关是否对某项行政违法行为有执法职权，执法职权是法定的还是法律、法规、规章授权的，违法行为是否在该行政机关的管辖范围（包括地域管辖范围和执法内容管辖范围），执法人员的主体是否适格等。

2.关于执法程序的证据。执法主体发起执法行为时，首先触及程序问题，而执法程序又是行政法追求程序正义的关键环节，所以第二类结构化证据非执法程序证据莫属。

3. 规范性文件（含裁量基准）。法律、行政法规和规章本不在行政诉讼的举证范围之内。规范性文件是否属于行政诉讼举证范围，或者再进一步讲是否属于行政诉讼的证据，理论界对此争议颇多。《行政诉讼法》在第三十四条和第六十七条均作出了规范性文件应与证据同时提交的法律规定，同时将其纳入举证责任的范畴。这里的规范性文件特指规章以下的有普遍约束力的决定、命令等。《行政诉讼法》第三十三条所列的八种证据不包括规范性文件，而理论界认同规范性文件属于证据的典型观点是，《行政诉讼法》第三十三条所列的八种证据属“事实”类证据，而规范性文件应属“依据”类证据 。同时，姜明安教授之前也的确提出过“依据”在行政诉讼中起着重要的证据作用 。无论理论界不同观点优劣如何，鉴于本文是从操作层面解决行政执法科学取证的问题，所以既然《行政诉讼法》明确要求在提供事实类证据时一并提交规范性文件，就有必要在行政程序中予以关注并将其列入取证范围。同时，从疏理依据的思维体系完整与方便的角度出发，建议把规章及之上的法律、行政法规等同时纳入取证工作。至于行政裁量基准依据，在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中已明确要求“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。各地政府已依据《决定》的精神分别制定了相应的行政执法裁量基准，这些基准在本文证据结构化分类工作中也一并纳入此类取证范围。

4.关于违法事实（含违法程度）的证据。这一类是事实类证据中最为核心的部分，也是取证中最考验取证能力的部分，概念和界定都比较清楚，在此不再赘述。之所以要包括违法程度的证据，就是为行政裁量基准的适用做基础性工作的。

5.关于行政相对人（含案件来源）的证据。把行政相对人作为五类结构化证据最后一类的原因，是因为行政执法的落脚点在行政相对人，因违法行为承担法律后果或因违法执法承受不良影响的都是行政相对人。由此，行政行为始于执法主体，终于行政相对人，形成了完整的闭环。案件来源在此也作为指向行政相对人的证据来考量。

四、五行模型与五类结构化行政执法证据的对应关系及在证据收集中的应用

前面提到，行政执法证据的结构化是为了建模，从而实现证据收集工作的逻辑完整与统一。既然五行模型映射并满足了行政执法证据收集逻辑完整与统一的诸项要件，那么完全可以把五行模型直接对应到五类结构化证据之中，从而实现证据收集直接的模型化转化。

五行模型与五类结构化行政执法证据的对应关系可以描述为：执法主体证据对应五行模型之“木”，与发起、主动之特性相符；执法程序证据对应五行模型之“火”，与向外、生长、延伸之特性相符；规范性文件对应五行模型之“土”，与平衡、稳定、运化、承载之特性相符；违法事实证据对应五行模型之“金”，与内收、内隐、积聚之特性相符；而行政相对人证据则对应五行模型之“水”。

由此，可完整地将结构化的五类证据代入五行的相生、及母、相克和相侮流程中。以相生为例，简言之就是由执法主体启动执法程序，由执法程序延伸到法律和规范性文件等的适用，经规范性文件的衡量与转化，提取出关于违法事实的证据，违法事实指向行政相对人，行政相对人面对的又是行政执法主体，由此完成一个系统的循环。至于及母、相克和相侮在此不再逐项推演，同时这一推演过程并无唯一的标准和方式，笔者所述也仅是一家之言，这也许正是中华文明博大精深之所在吧。

主要参考文献

[1] 徐继敏著：《行政证据学基本问题研究》，四川大学出版社，2010年4月第1版。

[2] 张奠宙、马国选、王善平等著：《现代数学家传略辞典》，江苏教育出版社，2001年。

[3] 吴大为等，《五行学说思维模型的数学结构》，登载于《中国中医基础医学杂志》2008年第14卷第4期。

[4] 赵清林等，《规范性文件依据也是行政诉讼证据》，登载于《行政法规学研究》2002年第3期。

[5] 姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，1993年版。