甘肃中立源律师事务所 陈玉萍

概要:近年来因房地产业的迅猛发展,各种新型的房地产矛盾纠纷大量产生，而现有法律法规对”情势变更原则“的规定相对滞后,使之与市场经济发展的需求产生了衔接与适用上的新矛盾、新问题。这一情形在我国房地产业开发建设纠纷的司法审判当中表现尤为突出。尽管实践中已形成很多判例确认了“情势变更”的法律地位,但由于至今无明确规定，导致实践中不能广泛应用。同时，在1999年10月1日实施的合同法中,还是没有明确规定情势变更。为此本人认为，目前对“情势变更原则”的立法应“着重重新认识”，建议立法机构修改合同法，增加规定情势变更条款，此乃构建和谐、稳定社会关系和经济秩序之急需。本文中着重探讨在房地产合作建房合同有效的情形下，如何理解运用合同因“情势变更”而出现的新问题。下面本人通过经办的一典型案例,就如何理解和适用“情势变更原则”解除有效合同,以寻求合同公平解除之问题作些粗浅论述。

案例简介:

案：  **大厦合作建房合同纠纷

原告：××房地产开发有限公司（以下简称开发公司）

被告：××报社（以下简称报社）

基本情况：二000年五月报社与开发公司签订合作建设“**大厦”协议书。合作条件：报社用国有划拨土地3.5市亩土地使用权作为出资，开发公司首期投资3420万元，共同合作建设**大厦。同时，合同约定，开发建设产生的管理费用等诸多开发成本由双方按4：6比例承担。合同签订后，报社如约履行，并自己承担拆迁费用1800余万元。但是开发公司至二00三年却未按合同约定投入资金。造成“**大厦”项目因开发公司的资金问题未启动。从二00一年至二00五年七月间开发公司未找报社履行该合作建房合同。该合同约定的履约届满期间为二00三年十二月。在二00六年初，市委市政府就“**大厦”的建设项目开展了新的招商引资，并将原规划占地3.5市亩建设一栋28层楼房的方案，修改为占地6市亩，建设一栋裙楼二栋塔楼的规划方案。目前该整体项目的土地出让手续和建设手续正在审批过程中。基于此，二00六年七月十八日原告开发公司向人民法院起诉，要求报社继续履行合作建房合同并赔偿其损失1080万元。

此案审理时本人提出了“情势变更的事实”,主张解除合同。

法院审理后对本案主要涉及双方合同的性质、效力、案件法律适用及合同的公平处理问题认定如下:.

(1)关于协议性质及适用法律问题。法院认定本案当事人作为事业单位法人和房地产开发经营企业，双方协议明确约定合作建设**大厦项目，并对双方出资比例、权利义务、工程进度等均作了较为明确的约定并公证，后又签订了补充协议。该内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释))(以下简称《解释》)合作开发房地产合同的规定，双方意思表示真实，合作开发房地产合同成立。

(2)关于合同效力问题。本案当事人双方签订合作开发协议及补充协议时，**报社提供的土地使用权仍为划拨土地使用权。根据《城市房地产管理法》的相关规定，双方合作开发房地产合同应为无效。在2002年国家清理整顿土地市场过程中，在本案起诉前讼争土地办理了国有土地使用权出让手续。按照《解释》第十五条规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效.。”第十六条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效.”据此，双方生效合同约定的土地使用权已经在本案起诉前办理了批准及出让手续，此种行为使原本无效的合同效力补正为有效，故在法律价值判断上，本院确认双方合作开发房地产协议为有效合同.

(3)关于合同的公平处理问题。在**大厦合作开发协议之效力补正为有效之后，市委及市委宣传部原大厦项目不能开工的指示仍然有效，后该项目作为2006年度市上的招商引资项目根据市委市政府的要求全面调整了总体建设方案。据此，本案合作开发协议事实上因不可归责于双方当事人的原因发生了情势变更，且这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，此种变化致使合同之基础丧失而无法履行，若继续维持合同原有效力将显失公平。故本院对开发公司请求判令**报社继续履行合同、支付违约金1080万元的诉讼请求不予支持。鉴于双方合作开发协议因情势变更维持原有效力显失公平，解除双方合作开发协议实为达成合同实质公平之最佳选择。

最终判决:解除开发公司和报社**大厦合作开发协议书和补充协议书……

本案的判决结果，采用了“情势变更原则”以不可归责的形式解除了双方签订的合作建房合同，对此，本人认为该判决正确并应广泛适用于司法审判实践中。

一、情势变更原则与渊源

1、渊源：

情势变更起源于13世纪注释法学派的“不可预知情况学说”，其中有一项法律原则：假定每一个合同均包含一个默示条款，及缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。但是这一学说的创立并不适应自由资本主义时期契约自由和神圣的需要，直到第一次世界大战后才在立法上得到确立。目前世界上许多发达国家都是已在立法或司法实践中确立了情势变更原则，如德国的《法官契约法》，意大利《民法典》等，同时，在国际公约方面《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款规定：“当事人对履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务是由于某些非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。这是国际贸易法中适用情势变更原则的法律依据。

在我国现有立法中，已在《民法通则》第4 条中确立了产生情势变更原则所依据的公平和诚实信用原则，而且我国已于1986年正式加入了《联合国国际货物销售合同公约》。1993年最高人民法院在大连召开的全国民事审判工作座谈会上对情势变更原则作了如下规定：“由于不可归责于双方当事人的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按合同履行显失公平，可以根据当事人申请，按情势变更原则变更或解除合同”。

2、情事变更界定：

从理论上讲，情势变更原则是指在合同履行过程中，因不可归责于双方当事人的事由，发生了双方当事人在订立合同时没有预见到的某种情况或事件，继续履行合同将显失公平，从而变更或解除合同，并免除不履行义务一方当事人责任的原则。因此，情事变更的意义，在于通过司法权利的介入，强行变更合同已经确定的条款或撤销合同，在合同当事人订约意志之外重新分配双方的合同利益与风险。具体讲，“情势”是合同法律行为基础或坏境的一切客观事实，就房地产合作合同而言即是房地产合作合同成立时，作为基本存在的客观情况，如法规政策，行政行为，国内国际市场运行状况等等。所谓“变更”指这种情势在客观上发生异常变动，即作为房地产合作合同成立之基础或条件的情势发生了重大变化，是以对合同正常履行之后的结果产生影响。因此，以情势变更原则来处理因客观情势发生变化而导致房地产合作合同不能公平履行的纠纷，不论在理论界还是司法实践中应该形成共识。

二、情势变更的适用条件

房地产联建合同纠纷中，适用情势变更原则首先应审查该合作建房合同的法律效力问题。对于无效的房地产合作建房合同，从合同签订之日起无效，不受法律保护，对于合同双方没有约束力，不存在变更或解除合同的情势。只有被确认为有效的房地产合作建房合同才有条件适用情势变更原则，并由合同一方当事人以该原则为依据行使合同变更或解除权.

1、情势变更之不可预见、不能预见性

这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见的情形，如：对构成履行合同障碍的事由，订立合同时无法预见和发生时无法防止，而且双方均无过错。此时，应根据当时的客观实际情况等作为判断标准。但是，如果当事人一方在事实上没有预见，按法律规定应当预见或客观上应当预见的情形，则不能适用情势变更原则。此时当事人应当对自己的主观过错承担责任。因此，情势变更的发生，必须是当事人订立合同时所不能预见或不可能预见的。上述案例中，合同当事人均无法预料到由于政府决策导致整体建设规划调整的变化，恰恰是此种情形。

另一种情形是，情势变更的发生，必须是因不可归责于当事人的事由引起的。若情势变更与当事人的主观过错竞合，合同履行后另一方遭受损失，过错方应当承担责任。

2、情势变更的公平性

从是否显失公平上讲，是否显失公平应是情势变更原则的实质要件。情势变更发生后如继续按原合同规定履行义务将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋予一方当事人变更或解除合同的权利。如果情事变更后合同即使仍然处于能够履行的状态，但如果履行合同过于艰难，或者需要付出高昂的代价，其结果与订立合同时的目的相违背，按原合同履行必然导致显失公平，此时应适用情事变更原则。

3、情势变更原则与变更解除合同

情势变更的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面：一是重新协商，又称“再交涉义务”，即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同，变更合同就是可在原合同基础上，仅就合同不公正之点予以变更，是双方的合同权利义务趋于平衡。解除合同即是合同关系自始消灭。

而本论文中曾提到的案例，正是采用了情势变更原则解除了报社和开发公司签订的有效合作建房合同，以平衡他们在该合同中的权利义务。相反，如果法院判决维持合同效力，支持开发公司继续履行合同的诉请，在事实上也根本达不到实现原合同目的实际效果，反而会更加造成混乱而无序的局面。

该案例中，一方当事人曾在认知联建合同法律效力的情形下，试图“重新协商”，以达到变更合作建房合同部分内容的方式维持原合同的法律效力，实现继续履行合同的诉请。然而，重新协商条件的实现，必须以合同双方当事人“同意协商”为基础或前提条件，在一方当事人不同意的情形下，根本无法实现。因此情势变更事由出现后，在诉讼过程中要么以判令变更合同约定为终点，要么以判令解除合同为终点。

4、情势变更发生的时间

从适用情势变更原则的时间看，情势变更事由只能发生在合同成立后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更原则。在签订合同时，如果发生情势变更，当事人不得主张适用情势变更原则。如果情势的变更发生在合同履行期间，又在履行过程中归于消灭，也不应适用情势变更原则，因为履行合同的基础已恢复至原状。

三、情势变更原则适用与不可抗力之区别

我国《民法通则》第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。《民法通则》第153条对不可抗力所做的释义为：“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”。而通常认为不可抗力的范围包括自然灾害，社会异常事件等。这些规定和法定情形与情势变更仍存在较大差异，主要表现在：

1、适用范围及功能不同

不可抗力适用于合同和侵权责任，它属于法定的免责事由。而情势变更仅适用于合同责任，即在合同履行中因情势变更的出现，若继续维持原合同效力，则有悖诚实信用原则，故应允许当事人一方变更或解除合同，在这种情形下情势变更原则的功能在于平衡合同双方当事人的利益，仅就此点来讲与不可抗力存在差异。

2、构成要件及直接造成的结果不同

不可抗力发生后，导致合同全部或部分不能履行是绝对的，是有不可替代性。而情势变更仅仅体现了不可预见，不可避免，其所造成的后果并非不能履行，而体现为继续履行的艰难或履行后的利益失衡和显失公平，且对该履行结果可以克服，即通过变更或解除合同以平衡合同当事人双方的利益，消除因情势变更而引起的显失公平。

3、法律后果不同

不可抗力的适用是一方不再履行或迟延履行合同可免则，故合同相对一方承担了因不可抗力而产生的风险。而情势变更的适用，必须由当事人一方向法院或仲裁机构提出请求，并由法院或仲裁机构裁决，其结果具有变更、解除，继续履行、驳回请求四种方式。最为重点的是，因适用情势变更原则变更、解除合同时，向对方承担相应民事责任。

四 、情势变更原则适用的范围与效力

应正确把握情势变更的适用范围，避免情势变更原则的滥用，维护合同双方的意思自治原则、全面履行原则的贯彻执行，防止合同当事人在适用该原则时出现歧义，而规避自己应承担的合同义务，应注意区分如下情形：

第一、区分情势变更与违约责任。情势变更是一种客观情况，它要求合同双方当事人在主观上均不得有过错。违约则以一方当事人或双方当事人在主观上有过错为构成要件。情势变更的后果可免除不履行义务一方的责任，违约的后果却是违约方承担违约责任。

第二、区分情势变更与合同履行不能。合同发生情势变更仍然能够履行。只是履行后双方利益显失公平，因此，不属于合同履行不能范畴。合同履行不能，可能由多种原因引起，如合同无效，合同标的物意外灭失、当事人违约、不可抗力事件，第三人侵犯合同等。合同履行不能的纠纷，可以无效民事行为的责任处理，不适用情势变更原则。

第三、区分情势变更与商业风险

商业风险是指从商者在经营活动中因经营失利所应承担的正常损失。在合同履行过程中，造成商业风险的原因可能与引起情势变更的原因相同，如：物价浮动，市场的兴衰等。司法实践中，一些合同当事人有可能以正常的商业风险作为情势变更的理由，要求变更或解除合同，并免除自己的责任，将损失进行转嫁。其实，情势变更与商业风险有着本质的区别。从合同当事人的主观看，情势变更的发生不能预见也不可能遇见，而商业风险则能够预见。从风险的性质看，商业风险决定于商品生产交换的价值规律和市场因素，是一种正常风险。情势变更则由一系列无法预料的经济或其他情形情势引发，不决定于价值规律而决定于变幻莫测、纷繁复杂的社会因素。而情势变更所导致的合同不能履行风险是意外风险。

第四、情势变更原则适用的效力。

情势变更原则的适用目的，应当在于排除合同在履行过程中因情势变更而发生的不公平结果，其效力原则上应维护原来的合同法律关系，仅就不公平之点予以变更。而当对不公平之点的变更不足以排除不公平的结果时，进而解除合同。也就是讲，适用情势变更原则解除合同，乃是在变更合同仍不能排除不公平结果情况之下的不得已之举。因此，情势变更的效力应该体现在以下四方面：

1、继续履行合同。以情势变更原则进行调整，使合同双方的权利义务趋于平等；在新的合同利益平衡关系重新建立后，若合同仍可履行，则应当继续履行。

2、解除合同。合同双方当事人的对价关系因情势变更的发生而被完全破环，无法调整至公平履行状态，该合同予以解除。

3、免除履行合同义务的责任。即因情势变更而解除合同或免除部分履行义务，其不履行合同义务的责任，也应予以免除。

4、求偿请求权。因情势变更而受损失的合同一方，对自己履行合同义务的不公平给付部分享有求偿请求权，而免除合同义务之效力可追溯至情势变更原因发生之时。

第五、司法实践中关于情事变更原则的案例及适用

在最高人民法院（1992）27号对武汉市煤气公司与重庆检测仪表配线技术转让合同纠纷一案请示中曾明确答复：“你院可依据《经济合同法》第27条1款4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决”。虽然《经济合同法》已废止，但是情事变更原则在我国司法实践中的适用第一次得到了确认。之后，最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》也对情事变更原则予以了认可。而1999年10月1日《合同法》颁布实施后适用情事变更原则的司法解释在统一合同法后就失去法律依据。而事实上，在合同法实施后在合同法没有明确规定情事变更原则的情形下，本人认为仍然可以依据《合同法》第4条规定的公平原则和第5条规定的诚实信用原则来处理合同履行中因情事变更而产生的显失公平问题，法院应该根据案件具体情况做出变更或解除合同的判决。

五、对我国情势变更原则的立法建议

我国《民法通则》第4条规定的公平原则，诚实信用原则虽然体现了情势变更原则的基本要求和精神，应该可以作为运用情势变更原则的法律依据。但是，并没有明确，直接的赋予其应有的法律效力。更未对情势变更原则的定义，适用条件、法律效力等做明文规定。由此造成在法律上观点不尽一致，实践中难以准确把握。因此，为了使法院和仲裁机构能够对情势变更原则有法可依，减少和防止，不用或滥用情势变更原则的危险，建议在今后的民事立法、合同法的修订或最高人民法院的相关规定中，明确界定情势变更原则的适用条件，法律效力等，弥补现行立法之不足。

1、情事变更原则规定的确立是现实之急需

情事变更原则虽然在战争或动荡时期受到重视并被广泛适用，但目前国际经济逐渐趋于一体化和我国市场经济条件下，在国家对社会发展进行调整时期，在市场经济飞速发展和变革的时代，不应也不能不重视情事变更原则的适用问题。如此，在5.12大地震后，水泥、钢材等价格因市场急需调整后引发的价格急剧变动，合同履行问题，如城市规划调整，引起房屋建设变更问题等等，都有可能导致情事变更的发生，本文中提到的兰州**大厦合作建房纠纷一案已经充分说明了这一点。因此，必然清晰的认识到现行《合同法》没有明确规定情事变更原则，并不代表没有情事变更问题的频繁出现。

2、情事变更原则的规定是实现社会公平原则的急需

公平是法律价值的体现，我国《民法通则》和《合同法》规定的公平原则，是法律基本精神的体现。在立法上确立合同履行的情事变更原则的无疑有利于公平原则的实现，有利于我国法律立法精神在司法实践中的实践。试想，如果实践中事实上已经“情势”发生了变更，仍要求当事人按原合同履行，不允许变更或解除，无疑会造成当事人双方之间权利义务的严重失衡而显失公平，这样必然会违背公平原则。实务中此问题更是广泛产生，也已经困扰司法实践者多年。由此也造成了诸多的法律矛盾和社会矛盾。

因此，情事变更原则确立之目的就是要消除因情事变更而导致的双方当事人之间产生的不公平的后果，恢复当事人之间的利益均衡，而变更和解除合同只是实现这一目标而采取的最有效方法和手段。公平原则才是情事变更原则的理论基础和法律依据。

3、情事变更的确立是发展国际经济一体化之急需

我国已经加入了世贸组织，国际经济往来日益发展。而世界贸易组织的宗旨就是通过一系列协定促使各成员协调其法律制度，促进世界经济贸易秩序的规范化。我国在国际经济贸易中不可避免的会遇到情事变更的情况，如果缺乏情势变更原则的立法会造成适用法律缺失的现象，会使我们处于被动的局面。因此借鉴其他国家先进的法律制度和经验，遵守世界贸易组织规则和我国加入的其他国际公约，使我国在国际经济竞争中处于平等的地位。从这个前提讲，也应该尽快完善和确立情事变更原则的立法，使其更好地与国际公约，世贸规则相衔接，促进我国与他国之间的国际经济往来。

最后，本人借用梁慧星先生在《合同法》出台前的一段话，梁慧星先生认为：“鉴于情事变更原则的实质是授予法庭或仲裁庭自由裁量权，在实践中发生滥用此裁量权的危险显然存在，现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用。实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件，与其如此，不如由合同法对情事变更原则做出明文规定。”本人非常赞同该观点，十年前尚且如此，何况现在？如果法律严格规定了情事变更原则的定义和使用条件，使得当事人在有法可依，这样既解决了日益突出的情势变更案例的问题，又确立了情事变更原则的立法缺失，使其能更好的维护我国经济的发展和社会的稳定。

目前，司法实践中，合同当事人要求适用情势变更原则裁判案件的呼声与日剧增，情势变更原则在实践中也以探索适用多年，因此，在我国立法中尽快制定情势变更原则的条件应该已经成熟。

注解：1、梁慧星《中国民法经济法诸问题》182页     中国法制出版社

2、徐国栋《民法基本原则解释》78-79页    中国政法大学出版社

3、梁书文、宋春华主编《最新房地产全书》1294页