甘肃雷诺律师事务所   靳雯

论文摘要:党的十八大以来，新型城镇化建设成为推动我国经济体制转型的重大引擎，十八届三中全会提出贯彻“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的精神，深入推动以预算改革、税制改革以及财政改革为重点。本文拟对律师参与PPP项目提供精准法律服务加以探讨。

关键字  PPP概念与作用  PPP模式的法治背景   精准服务与注意

目  录

一、PPP的概念与作用

（一）PPP模式的概念 2

（二）PPP模式的作用 2

二、当前我国PPP模式的法治背景 2

三、当前我国PPP模式存在的现象 3

四、律师在PPP项目中的精准服务与注意 4

（一）律师为政府方提供法律服务与注意 4

（二）律师为社会资本方提供法律服务与注意 5

（三）律师为咨询机构方提供法律服务与注意 6

参考文献： 8

一、PPP的概念和作用

（一）PPP的概念

PPP（Public-Private-Partnership）,即政府与社会资本合作模式，指的是政府与社会资本通过合作来提供公共产品或服务。

我国现行法规政策对于PPP的定义与传统PPP模式的定义略有不同。①《地方政府性债务管理意见》中鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业的投资和运营。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。②《财政部推广PPP模式的通知》中又规定，政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。其通常模式是由社会资本一方承担设计、建设、运营、维护基础设施等大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报。政府部门负责对基础设施及公共服务的价格和质量进行监管，以保证公共利益最大化。

在实际操作中，PPP通常以政府和社会资本签订合同的形式来实现，按照社会资本方承担风险的大小和介入程度的高低，可分为服务合同、管理合同、租赁合同、特许经营权合同等。我国目前大力推广的PPP模式则主要基于特许经营权合同展开。

（二）PPP的作用

1、运用PPP模式改变地方政府财政投资

在我国，政府财政投资始终是促进社会经济发展的重要手段之一，然而过去经济粗放式的高速发展背景下，财政投资却呈现出项目效率低下，建设、管理水平不一的状况。同时，高昂的建设成本、运营成本及政府债务也给政府财政投资行为带来了诸多隐患。而成功的PPP项目能够调动私营部门资源，减轻公共部门预算压力，并带来其他方面的财政效益；且应用PPP项目还有利于减少公共债务。更能对因提供公共服务而形成的政府债务（如债务结构不合理），通过更有效的PPP合同进行债务重组。

2、运用PPP模式促进政府债务结构的调整

《地方政府性债务管理意见》中提出，建立规范的地方政府举债融资机制需要推广使用PPP模式。③《在公共服务领域推广PPP模式指导意见》也明确了要积极运用转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府性债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设。

3、运用PPP模式完善政府事权与支出责任制度

在我国现行财税体制下，政府面临着中央与地方的事权和支出责任不相适应的局面。完善“事权与支出责任相适应的制度”既要科学划分事权和支出责任，又要实现事权和支出责任的匹配。PPP模式可以在保持现有中央和地方财政格局总体稳定的基础上，更好的匹配支出责任和事权，理顺事权关系。必要时，PPP结构的项目安排可成为中央委托地方承担部分事权支出责任以及中央通过转移支付承担部分地方事权支出责任的有效渠道。

二、当前我国PPP模式的法治背景

2000年以来，国务院出台了一系列关于投融资体制改革、鼓励非公有制经济发展、在特定领域引入社会资本的指导性意见，各部委也相继出台了多项规范特许经营的规章文件，各地方政府则制定了一系列有关特许经营的管理办法。

总体来说，我国出台PPP模式的相关法律政策分为两个阶段：一是十八届三中全会之前在基础设施及公用事业特许经营方面的相关立法；二是十八届三中全会及此后针对政府和社会资本合作（PPP）模式所出台的相关政策法规。但十八届三中全会之后针对政府和社会资本合作模式的立法现状是缺乏上位法律的支持，法律层面仅有新修订的《预算法》作为支撑，对PPP模式的相关规制则主要以行政法规、部门规章及政策文件为主，且出台时间主要集中在2014年9月之后。截止2015年4月底，具有代表性的文件包括《地方政府性债务管理意见》、《财政部推广PPP模式的通知》、《创新投融资机制鼓励社会投资指导意见》、《财政部PPP模式操作指南》、《特许经营管理办法》、《在公共服务领域推广PPP模式指导意见》等行政法规、部门规章和规范性文件。

三、当前我国PPP模式存在的现象

2014年以来，在政策不断利好之下，PPP模式大力推广。目前，财政部搭建的PPP综合信息平台收录各地的PPP招商项目7721个，总需投资额约8.8万亿元。万事开头难，多渠道资料显示，万亿PPP项目真正签约不足两成，还有八成有待落实。主要原因是直接可用于PPP项目的法律法规，多以部门规章和地方规章的形式存在，缺少国家层级的PPP法律，且部分现行法律法规并不适用PPP项目。如招投标法的相关规定仅针对工程及工程相关的货物与服务的采购和招标，并不涉及融资及长期运营管理等采购内容等。此外，项目审批主管部门的有关规定也存在不衔接的情况，比如缺乏合理和弹性的定价机制，导致部分项目的暴利或亏损，也束缚了市场配置资源的作用。另外，不同机构之间执行政策的不统一，给项目带来诸多不确定性。因此，PPP项目的各参与方，尤其是社会资本，期待能有一部国家层级的法律，解决PPP项目运作与现行法律规章之间的冲突，协调相关部门的管理，保障PPP项目各参与方的合法利益。推广运用PPP模式既涉及理念、观念的转变，又涉及体制机制的变革，本身就是一个难活细活。

从相关国家经验看，建立PPP制度只是万里长征的第一步，以后还要面临优化法律环境、还有对假PPP进行纠偏。需要政府继续围绕理念革新，不断优化PPP的发展环境，进一步完善相关配套政策，着力推动PPP规范化发展运行。

四、律师在PPP项目中的精准服务与注意

作为PPP项目的专业服务律师，不能仅仅局限于为政府提供PPP专项服务或者常年法律顾问服务，作为PPP项目合同主体的另一方，即社会资本方同样需要专业律师的法律服务。无论是前期参与招投标还是后期与政府合作方式的设计、项目公司的组建、设立以及投融资的进行等，尤其是如何通过设计PPP项目特许经营合同，以期与政府达到共赢之目的，都需要专业律师提供服务。除了此两方PPP项目合同主体，专业律师也可以为咨询机构等第三方不同主体提供法律服务。

（一）律师为政府方提供法律服务与注意

律师代表政府方参与PPP项目全生命周期，法律服务的根本目的是降低政府融资成本，提高投资效率，项目运营和管理效率。同时，政府过度让利、非理性担保或通过固定回报承诺、明股实债等方式进行的变相融资，必须坚决杜绝。前期招商筹备阶段可以配合政府参与PPP项目招投标工作，协助政府选择专业咨询服务机构，尤其是配合政府及相关专业咨询服务机构共同探讨、设计PPP项目投融资以及PPP项目运作方式等方案，就PPP项目投融资、运作方式等方案的合法性、可行性等出具法律意见，并就前期招商筹备阶段涉及的其他关键问题设计可行性的方案。在招商实施阶段可以参与引进社会资本方的招商谈判、磋商工作以及针对各类法律文件进行草拟或者修改、审核相关法律文件并出具法律意见书等，尤其是配合政府针对PPP④特许经营协议中的关键性条款进行细化设计，对投资计划及融资方案的设计等。

律师还需加大对政府PPP知识的培训，做好有关PPP模式的法律规制与政策支持工作。作为政府方的律师除了在项目全生命周期内审查合同、防控风险外，更重要的是防范“政策变脸”。政策随意性和政府改选换届的影响均阻碍了PPP模式发展。

律师还应注意在PPP项目服务过程中，除按照与政府或社会资本方等的合同履行相关义务外，同时必须对其提供法律服务过程中接触、了解到的国家秘密、商业秘密、不宜公开的情况及个人隐私负有保密的义务。

（二）律师为社会资本方提供法律服务与注意

在PPP项目的实施中，政府方与社会资本方的权利、义务、交易结构、风险分配、收益保障机制均通过合同确定。作为社会资本方的律师参与PPP项目合同的谈判、起草、审查、修订工作是服务的重要工作内容，要求律师在制作PPP项目合同、股东协议、履约合同、融资合同、保险合同及咨询服务合同时，不能抱有投机心理，试图利用政府部门缺乏专业知识的弱点签订不平等的合同，显失公平的合同在以后的执行过程中很容易造成政府出现信用风险。

其次，律师可以对社会资本方组建PPP项目公司等设计合法性、合理性方案，尤其是配合草拟、修改、审核相关的合同文件，并对此提出专业法律意见或建议。很多社会资本方认为“承担更多的风险就可以获得更多的回报”从而把承担风险看成是获得高额回报的机会。律师代表社会资本方参与PPP项目全生命周期，应贯穿“只有达到最优风险分担时，才能达到效率最高和成本最低”的原则，也就是说，合理的风险分担应该是在各方都能接受的区间内寻找一个最优风险分担量。而在PPP项目全生命周期面对项目融资、工程建设、政府移交资产、PPP项目运营服务、社会资本方移交项目、收入和回报、合同解除以及违约处理等与社会资本方投资收益息息相关的问题时，律师应按照优化风险原则提供一系列法律服务。

律师还应注意在为社会资本方提供法律服务时要防止利益冲突义务，担任PPP项目的服务律师以及律师事务所，如果同时担任合同双方或当事人双方的服务律师或者与其均有利益关系的，应依照相关律师执业避免利益冲突的规则。

（三）律师为咨询机构提供法律服务及注意

财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》、发改委《国家发展改革委员会关于开展政府和社会资本合作指导意见》都明确提出需要各类专业中介机构参与PPP项目。律师代表咨询机构参与PPP项目全生命周期，促进PPP项目规范化实施。拿财政部第二批PPP示范项目评选来说，很多地方政府在进行项目结构设计时，把国有平台公司或国有企业定位为项目实施机构。而有咨询机构参与的项目，送审材料相对齐全和规范。依据对政策的解读、法律法规的研究律师可以为咨询机构设计基本交易架构和商业模式。最重要的一点是，律师代表咨询机构参与双方诉求，促成签约。地方政府与社会资本的利益诉求在某些方面是对立的，最突出的表现是社会资本追求高利润，但PPP项目涉及基础设施及公共产品领域，回报率过高可能会损害公众利益，政府方无法接受。律师作为第三方咨询机构代表以相对客观的角色，充当地方政府与社会资本之间的沟通桥梁，平衡双方利益冲突，促进项目顺利实施。

律师为咨询机构等第三方提供法律服务过程中要防止不正当的同行竞争，担任PPP项目的律师以及律师事务所，应当严格按照《律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》等来进行同行业的竞争，防止行业内部出现不正当的竞争行为以及诋毁同行的行为出现。

结论：

从扩大投资角度看，推进PPP模式是一种有效方式。对于中央政府来讲，一方面倒逼地方政府转变政府职能，另一方面，继续扩大基础设施投资。PPP项目对律师而言是新兴服务市场，抓住机遇才能提供从全程到全产业链的精准法律服务。

参考文献：

{1}刘蕙铭：《基础设施建设》,北京，中国文史出版社，2011版

{2}刘云福：《高速公路建设》，北京，经济日报出版社，2010版

{3}马书勤 ：《环境卫生管理》，北京，中共党史出版社，2011版

{4}黄丽 ：《四川高速公路BOT项目建设综述》，成都，四川科学技术出版社，2010版

{5}辜岚，张春煜  ：《奥运项目融资BOT方式下的信息不对称风险分析》，北京，中国计划出版社，2003版

{6}财政部：《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》，财金〔2014〕113号

{7}财政部、发改委、住建部等：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，[2015]25号

{8}丹••塞诺，索尔•辛格:《创业的国度-以色列经济奇迹的启示》,北京, 中信出版社,2010版

注释：

① 《地方政府性债务管理意见》国发〔2014〕43号第二条第三项“推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。”

② 《财政部推广PPP模式的通知》　第一条“充分认识推广运用政府和社会资本合作模式的重要意义。政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”

③ 《在公共服务领域推广PPP模式指导意见》国办发【2015】42号第十三条“化解地方政府性债务风险。积极运用转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府性债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设。”

④ 《在公共服务领域推广PPP模式指导意见》国办发【2015】42号第十二条“广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。”