甘肃元成彤律师事务所 陈星星
2016年，我国正式公布《民法总则（草案）》，开启了我国民法法典化的进程。自从1978年改革开放以来，我国市场经济体制建设逐步取得成效，各个法律部门沿着法治的方向不断地发展和完善。民法法典化使民法规范更加体系化、系统化。同时，因民法与商法之间固有的联系密切性，我国商法立法的神经也必然被牵动。首先我国已经拥有较为丰富民事、商事法律规范,要实施民法和商法合一、统筹的立法法律体系,是不符如今我国现行的民商立法法律体系的，在我国无必要实行民事与商事立法合一的模式。第二,按照民事与商事立法采取分立的方式,在编撰了一部《民法典》之后，还需要编撰统一的一部《商法典》,这会使民法与商法分离开来，在市场经济发展迅速的今天，不符合民法与商法的发展方向，实行民法和商法分立立法模式近无希望。第三，从现如今我国的现状来看，民事与商事立法应开创一种符合我国国情的新的一种方式，民事与商事立法应科学、理性的选择为统分结合、制定法典化与单行法并行的折中体例。民事与商事立法的基本格局应由完备的《民法典》和单行的商事法律共同构成，这样的立法法律体系正是中国现在已经和将要完善的立法法律体系。由《民法典》与单行的商事法律共同构成的新型方式采用的中庸体系，是我国法律体系建构的理性选择和民商立法反映出的发展趋势。
一、民事行为与商事行为
民事主体所为的行为与商事主体所为的行为既有明显区别亦有联系，民事行为所为的行为指的是以意思表示为要素，由民事主体做出的，能够发生民事法律后果的行为。商事主体所做的行为与民事主体所做的行为有所区别，它是以获得报酬为目的商事做法。民事行为所进行的内容所包含比商主体所为的行为所包含的内容范围更加广泛，包涵财产法律方面的关系和人身法律方面的关系，商事法律关系仅是民事法律关系的部分，民事法律关系与商事法律关系之间属于经典的的包含于关系。民事法律规范所囊括的合同，如涉及买卖关系、委托代理关系、保险关系、运输关系、加工承揽关系等合同经常会与商主体所为的法律行为扯上关系，这些合同的内容包含的关系不是特殊的，但这些合同内容所表现出来的行为均具有牟利性，换句话说，民事主体所从事的部分民事法律行为，如果是以牟利目的而从事这种行为之时，就会变成商事法律行为。一般而言，商法属于民事法律体系的部门法，从事民事行为的主体体现的一种特殊形式包括从事商事行为的人。所以，从事商事行为的人便拥有从事民事行为的主体“自由与平等”的属性。但从事商事行为的人又有明显不同于从事民事行为的主体的特征属性。具体而言，市场经济社会所追求的终极目标是“自由”，而市场经济社会使民法得以生存发展，民事行为人之间呈现出人格的独立与平等。商事法律规范作为商品经济产物，实现安全与效率是其终极目的。在商事的法律法规下从事商事行为的人，以牟利作为最高的目标。商法的法律法规对进入经济市场从事商事行为人进行严格限制，便是为了更好地建立市场经济的秩序，使市场经济的运转更好的发展。与一般从事民事行为的主体相比，商法法律法规对从事商事行为的人实行严格义务和责任主义。
二、商事立法在民法典编纂中的特殊地位
商事法律法规直接而突出的体现了对市场经济的价值，商事法律法规与民事法律法规同为市场经济法律规范的重要组成部分，是《民法典》编纂对商事法律法规进行立法的非常基础的内在原因。加强社会主义市场经济法律体系的建设是《民法典》的制定目的，《民法典》是作为市场经济的基本法律。而商事法律制是与市场经济法律联系最为直接和紧密的，制定民法典是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中确定的立法任务，在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在加强重点领域立法的部分写到：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”社会主义市场经济本质上是法治经济，商法以营利性的商事关系为调整对象，更注重和强调对经营性活动的确认和保护，更直接而具体地服务于市场经济的发展。
我国《民法典》的制定影响商法立法进程，《民法典》的制定对商事立法具有独特的意义，《民法典》的立法体例安排必须将商法立法的体例安排一并进行规划，使二者的关系得以协调。首先，民法法律法规与商法法律法规二者之间本身就有特别的固有联系。我国的商法立法一直采取颁布一个又一个的单行法律法规的立法方式，而对于一直以来我国在民事与商事立法之间究竟采取的是民事与商事分开立法还是民事与商事属于包含的合一模式，难以进行严格区分定性和清晰归类。学理上多趋向于民事与商事立法合一的法律体系，采取民事立法与商事立法合一，《民法典》的编纂深切影响商法法立法的神经。在我国的法律立法体系中，商事法律法规的编纂处于四肢分立状态，这和部门法要求的科学化相差甚远。
三、民法法典化与商法单行法并行模式
本文论证研究、利弊权衡的最终结论便是中国民事法律体系与商事法律依稀构建的的基本格局应由《民法典》和商事法律的单行法律共同构成，此种立法法律体系正是我国目前所要形成的立法体系。新型的结构采用的是中庸体系构建而成，不是随便构造而成,也并非立法者和研究者故意追求的目标，民事法律规范体系的构建和商事法律法规的立法编纂由《民法典》和商事单行法律法规共同构成的新型模式，主要是我国市场经济发展下顺乎自然、水到渠成的结果，彰显出鲜明的中国特色，属于真正本土化的中国创制。
故意地将民事法律法规与商法法律法规放在在同一部法律规范中，会导致原本概念清晰、规范精确、内容纯净、结构紧密、崇尚逻辑的法典体系变得概念庞杂、结构松散破碎、逻辑冲突。第一，民法有其自己的体例结构，商法亦有其独自的体系，强行实施民商合一的立法法律体系，显然不符合二者的法律规范体系，只会导致不同的两部法律规范产生变异的性质，导致民法法律法规与商法法律法规的扭曲异化，使二者在混合体系内民法法律法规逐渐变得商法化，商法法律法规变得商法性质得不到满足的体现。第二，我国民事法律规范体系本身就较为完整，民法通则的内容丰富、条款众多，给商法的空间极其有限，强行将商法规范纳入民法典之中，会导致原本概念清晰、内容纯净的民法典臃肿繁乱，使原本紧密的民法典结构变得松散混乱。第三，民法法律体系中放入商法法律法规，使得民事法律法规和商法中的法律法规相互穿插交错而变得混淆不清，使二者出现矛盾，难以调和。第四，制定一部民法总则再将商法通则融入到民法总则之中只能使商法通则中与民法总则联系最为紧密的一小部分法律规范得以被吸收。首先，这样做会使民事法律法规体系完备、紧密的构建被松散开来。其次，如果对以后商法通则进行立法，势必将会造商法通则与民法总则的内容相互重合、冲突导致法律适用上的混乱。如果以后不制定商法通则，而没有被民法总则吸收的部分商法法律规范将无所归从，失去立法机会，不利于我国市场经济的发展。
我国的民法与商法立法体系应该是在制定了一部《民法典》，再单独制定一部《商法通则》，这是目前最理性的选择和安排。商法作为一个独立的法律部门，没有总则或通则，如同一个人四肢发达，但却没有大脑这个中枢机构将其指挥利用，导致商法残缺不全、缺少灵魂。由于没有一部完整的统领性的法律规范来进行调整，所以商事活动一直处于混乱状态，没有形成规范的适用，商人们的利益也受到了很大的损失和影响。从目前中国商法法律法规的现状，首先，调整商法的一些法律规范制定位阶不稳定，非常混乱。制定完整的《商法通则》可以避免这种法律构建上的混乱，保障其应该有的法律位阶，提升其应有的法律权威性。其次，改革开放以来，随着在我国市场经济的迅速发展，商事法律规范也日益增多、适用较为混乱，制定《商法通则》是弥补我国商事法律规定混乱，协调和消除相关法律制度之间矛盾与冲突的重要途径。最后，普通的商法法律法规即《商法通则》与公司法之类的商法单行法律法规是不一样的，《商法通则》中制定的规则是所有商事法律法规所共同遵守的原则性、基础性的规则，《商法通则》适合每一次的商事行为活动及相关的商事地带，有利于实现商事法律规范立法的体系化、科学化。
如果说民事法律法规体系的立法，即《民法典》的编纂对民法法律法规体系构建的锦上添花，那么《商法通则》的编纂就是对商法法律法规体系构建的雪中送炭，《商法通则》的编撰是中国市场经济逐步发展之下的当务之需和之急。它突破了传统西方国家固有的模式，即民商统一立法和民商分开立法，创造出我国特有的民事立法与商事立法的创新形式。编撰《商法通则》符合中国国情，使商法法律法规立法编撰表现出突出和鲜明的中国特色，且填补了中国目前商法法律法规缺少一部统筹性规范的空白和缺陷。编撰出一部《商事通则》会有效实现我国法律体系构建的传承和基本稳定。
[参考文献]
[1]朱东海:《浅议法律行为与民事行为》，[D].《法制与经济》，2012。
[2]赵旭东:《民法典的编纂与商事立法》，[D]载于《中国法学》，2016（4）。
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