甘肃诚域律师事务所  董武斌  毛博

摘要：善意取得制度作为大陆法系和英美法系民法中的一项重要制度，起源于日耳曼法“以手护手”原则。法律之所以规定该制度，首要考虑便是维护交易安全，确保商品生产和商品交换有序进行。然而，我国现行法律体系是以所有权为中心来构建善意取得制度的，对于其他物权善意取得，仅是规定参照所有权善意取得适用。笔者以不动产抵押权为核心，探究不动产物权善意取得的阻碍因素，希望能为善意取得制度在实务应用中的完善贡献自己的力量。

关键词：不动产；抵押权；善意取得

一、抵押约定与抵押设定

就不动产抵押权设立的过程而言，可以将其分为两个阶段：“抵押权之‘约定’，与抵押权之‘设定’（或设定抵押权），前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（物权行为，处分行为）。”

在我国现行法律体系下，不动产抵押权之约定表现为《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第一百八十五条规定的抵押合同，系抵押人与抵押权人之间就抵押物之属性、债务履行期限、被担保债权的种类和数额、担保范围等内容而达成的协议。不动产抵押权之设定与该法第一百八十七条“抵押权自登记时设立”之“登记”同义，理解的关键在于产生不动产抵押权之法律后果。

基于抵押权设立必经两个阶段，在无处分权人为第三人设立抵押权的过程中，抵押约定与抵押设定因素将是阻碍抵押权善意取得的来源。

二、善意取得不动产抵押权的构成要件

善意取得又称即时取得，是指无处分权人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人的不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即可取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。 在我国《物权法》中，善意取得制度虽然被规定在“所有权”编，但善意取得制度的适用范围并不仅限于所有权。《物权法》第一百零六条规定了所有权善意取得的构成要件：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，对于善意取得抵押权的构成要件并未明确。

抵押权是以不移转财产的占有为特点而设立的担保物权，既然法律规定抵押权的设立无须移转财产，那么在判断抵押权能否适用善意取得制度时，就不能以善意取得制度的一般构成要件作为评判标准，即不以占有为必要，这样才能真正保护抵押权人的合法权利 。因此善意取得不动产抵押权的构成要件应当仅包括：（一）第三人设定抵押权时善意；（二）在不动产登记管理部门办理了登记。

三、善意取得不动产抵押权的阻碍

善意取得制度重点强调对善意第三人的保护，这就意味着该制度不利于原权利人利益。虽然《物权法》第一百零六条规定了善意取得的构成要件，但是否满足构成要件，第三人就能善意取得相应物权？以不动产抵押权为例，其善意取得应当存在两方面的阻碍因素。

（一）构成要件之阻碍

是否满足善意取得构成要件，是评价不动产抵押权是否可以善意取得的首要因素。如果不满足《物权法》关于善意取得的构成要件，善意取得将无从谈起。

抵押设定因素与第三人善意因素均系不动产抵押权善意取得的构成要件，构成要件不满足的情形，包括未办理抵押登记、抵押登记无效或者被撤销以及登记时第三人恶意都将阻碍第三人善意取得不动产抵押权。对于登记效力的认定主要依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”），当登记属于《民法通则》第五十八条规定的无效情形，或《民法通则》第五十九条 规定的民事行为经撤销后的情形时，其法律后果等同于不满足善意取得构成要件。

而对于第三人善意与否的认定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》（以下简称“《物权法司法解释（一）》”）第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。

真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”第三人在设定抵押权时主观状态非善意同样将阻碍抵押权的善意取得。

（二）抵押约定之阻碍

在第三人符合善意取得不动产抵押权的构成要件，即“无处分权人为第三人办理抵押有效登记、第三人在登记之时善意”后，第三人能否善意取得该抵押权，还应当考虑抵押约定因素。

对于《物权法司法解释（一）》第二十一条 ，梁慧星先生认为：“本条解释从反面强调《物权法》第106条善意取得制度的适用范围，限于《合同法》第51条无权处分他人财产合同被确认无效案型。此外的合同无效案型，包括《合同法》第52条规定的违法合同被认定无效案型，《合同法》第54条规定的可撤销合同被撤销（等于无效）案型，均不属于善意取得的适用范围。”

该条款的表述内容从文义上而言，仅明确了善意取得所有权时存在的阻碍情形，其条文中的转让合同即指所有权转让合同。然而，笔者认为对于除所有权之外的其他物权善意取得也应当参照该条款，理由如下：

第一，《物权法》第一百零六条所规定的善意取得构成要件是以所有权为适用对象的，对于其他物权善意取得的构成要件，《物权法》并未明确，仅是在该条第三款规定，“参照前两款”。可见，《物权法》在构建善意取得制度时，是以所有权为基础的，立法者将其他物权善意取得构成要件确定的问题交给了司法者。《物权法司法解释（一）》第二十一条是对适用善意取得制度存在阻碍的规定，是对《物权法》第一百零六条的反向解释，该解释同样延续了《物权法》第一百零六条以所有权为中心的方式，对于其他物权善意取得的阻碍情形，只字未提。对于最高人民法院在制定《物权法司法解释（一）》时的背景，笔者无从得知，但笔者认为，既然司法解释的核心功能是明晰法律的适用和统一司法的规定， 它便只能在法律所限定的范围内对法律条文进行解释。因此，《物权法司法解释（一）》第二十一条与《物权法》第一百零六条第一款互相对应，并未改变其他物权善意取得参照所有权善意取得的规定。当所有权无权处分，因转让合同符合《合同法》第五十二条规定的无效情形，或是因受让人原因被撤销而导致受让人善意取得存在阻碍时，参照适用所有权善意取得的其他物权，也就无法避免参照《物权法司法解释（一）》第二十一条。

第二，在我国现行法律体系下，不动产所有权变动须先经转让人与受让人达成合意，签订转让合同，继而双方再于不动产登记部门办理相应登记，如此，不动产所有权才能发生转移。最高人民法院民事审判第一庭在释义《物权法司法解释（一）》第二十一条时，将该条文中的转让合同置换为原因行为：“实践中，受让人虽善意信赖处分人享有处分权，而原因行为因违法而绝对无效或因受让人原因被撤销确不鲜见。尽管受让人业已善意取得标的物所有权等物权之事实客观存在，尽管受让人之非善意并非针对知道或应知转让人无处分权，但因其法律上原因消除，势必产生不当得利返还的复原性物权变动。” 原因行为是指包括所有权转让合同、担保合同等为当事人双方设立义务的债权合同，最高人民法院民事审判第一庭采用该种表述，可见其认为《物权法司法解释（一）》第二十一条仅针对所有权不能善意取得的情形而设置，其他物权善意取得也应当参照该条款而适用。否则，便会产生为何只有在所有权转让中，原因行为存在《合同法》第五十二条的无效情形或因受让人原因被撤销才会阻碍受让人善意取得的解释问题，显然，在其他物权适用与所有权限制程度不同的善意取得制度时，这个问题是解释不通的。

由此，不动产抵押约定属于《合同法》第五十二条的无效情形或因第三人原因被撤销时，将导致第三人无法善意取得不动产抵押权。因此，抵押约定的效力是不动产抵押权善意取得的阻碍因素之一。但在登记被法院或仲裁机关确认为无效后，不动产抵押权无法自主丧失，非依权利人申请注销登记不能完成。

综上所述，在评价第三人善意取得不动产抵押权之时，除须考虑不动产抵押权善意取得构成要件是否满足之外，抵押约定的效力亦属于考察之列。只有在抵押合同不存在《合同法》第五十二条的无效情形或因第三人原因被撤销的情形，抵押登记有效，且第三人登记时善意的情况下，第三人才能善意取得不动产抵押权。如此看来，只有本来无损意思自治与公共利益的交易才有可能得到善意取得制度的保护。

四、结论

在不动产物权无权处分与善意取得衔接的过程中，判断第三人能否善意取得不动产物权时，应当综合考虑两方面的阻碍因素。首先，就是否符合善意取得构成要件之而言，并不能机械的套用《物权法》关于所有权善意取得的要件，而要根据不同物权变动所需条件来确定。在满足除“处分权”之外的其他正常物权变动条件时，则视为符合善意取得构成要件，其中应当重视对于登记行为效力的考察，因为一旦登记，在该登记未涂销之前，不动产物权变动都是有效的。其次应当考虑债权合同的效力。债权合同无效或被撤销都将阻碍第三人善意取得不动产物权。可见，对不动产物权善意取得的评价应当涵盖债权合同到登记的整个阶段，每个阶段的阻碍因素都可能导致第三人无法善意取得物权。

参考文献

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