甘肃诚域律师事务所  董武斌  毛博

摘要：善意取得制度作为大陆法系和英美法系民法中的一项重要制度，起源于日耳曼法“以手护手”原则。法律之所以规定该制度，首要考虑便是维护交易安全，确保商品生产和商品交换有序进行。然而，我国现行法律体系是以所有权为中心来构建善意取得制度的，对于其他物权善意取得，仅是规定参照所有权善意取得适用。笔者以不动产抵押权为核心，探究不动产物权善意取得的阻碍因素，希望能为善意取得制度在实务应用中的完善贡献自己的力量。

关键词：不动产；抵押权；善意取得

一、抵押约定与抵押设定

就不动产抵押权设立的过程而言，可以将其分为两个阶段：“抵押权之‘约定’，与抵押权之‘设定’（或设定抵押权），前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（物权行为，处分行为）。”

在我国现行法律体系下，不动产抵押权之约定表现为《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第一百八十五条规定的抵押合同，系抵押人与抵押权人之间就抵押物之属性、债务履行期限、被担保债权的种类和数额、担保范围等内容而达成的协议。不动产抵押权之设定与该法第一百八十七条“抵押权自登记时设立”之“登记”同义，理解的关键在于产生不动产抵押权之法律后果。

基于抵押权设立必经两个阶段，在无处分权人为第三人设立抵押权的过程中，抵押约定与抵押设定因素将是阻碍抵押权善意取得的来源。

二、善意取得不动产抵押权的构成要件

善意取得又称即时取得，是指无处分权人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人的不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即可取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。 在我国《物权法》中，善意取得制度虽然被规定在“所有权”编，但善意取得制度的适用范围并不仅限于所有权。《物权法》第一百零六条规定了所有权善意取得的构成要件：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，对于善意取得抵押权的构成要件并未明确。

抵押权是以不移转财产的占有为特点而设立的担保物权，既然法律规定抵押权的设立无须移转财产，那么在判断抵押权能否适用善意取得制度时，就不能以善意取得制度的一般构成要件作为评判标准，即不以占有为必要，这样才能真正保护抵押权人的合法权利 。因此善意取得不动产抵押权的构成要件应当仅包括：（一）第三人设定抵押权时善意；（二）在不动产登记管理部门办理了登记。